特許のよくある疑問

社内の技術情報をノウハウとして守りたい、という話を聞くことがあります.

ノウハウ保護を選ぶ理由は、特許出願すると何れ公開されてしまうから、特許出願すると費用が発生するから、というものです.

確かに特許出願すると、出願から１年６ヶ月経過後に出願内容が公開されます.

しかし逆に言えば、出願してから１年６ヶ月間は非公開なのです.

競合他社も同じような研究開発を行い、技術進歩が速い秒進分歩の今の時代、１年６ヶ月間も非公開にできれば十分に競合他社に対してアドバンテージを得ることができます.

さらに日本語の壁を利用することができます.

出願内容が公開されれば外国語への翻訳が可能ですが、技術情報を正確に翻訳することは簡単ではありません.

日本人が読んでも難しい技術文章は簡単には翻訳できないという日本語の壁があります。

特許出願すれば費用は発生しますが、実はその費用はノウハウ保護に比べれば遙かに低いものです.

ノウハウ保護を実現する場合、情報を第三者に知られないようセキュリティを築かなかればなりません.

しかしセキュリティを築くことは簡単ではありません.

なぜなら万全なセキュリティを築くことはできないからです.

暗号化を強化するにしても、どこまで暗号化を強化すれば良いのでしょう.

雇用契約の秘密保持条項や退職後の競合への再就職禁止条項、人を拘束する契約などは気休めにしかなりません.

結局、セキュティを築くには費用が発生するのです.

セキュリティを強化しようとすれば費用が発生するのです.

どこまで費用をかけても絶対というセキュリティを築くことはできないのです.

特許制度のよいところは、費用面で言えば上限が分かることです.

特許を取得するまでに発生する費用は明確です.

そして特許制度を利用すれば、あとは法律が技術情報を守ってくれます.

それでも敢えてノウハウ保護を選ぶとすれば、それは、費用はいくらかけても構わない、自社のセキュリティで秘密を保持しておく自信がある、リバースエンジニアリングしても他社は絶対に解析できない、などの条件が揃っているときです.

特許出願するとノウハウが開示されてしまうから、特許出願はせずに営業秘密としてノウハウを守るという考えがあります.

しかし特許実務において特許情報とノウハウ情報とは明確に区別しています.

特許情報とは、特許を取得するために必要な情報であり、当業者が実施できる程度に開示する情報です.

「ノウハウ」情報を開示しなくても「特許情報」を開示すれば特許を取得できます.

特許情報とノウハウ情報とを区別せずに特許明細書に全ての情報を記載してしまうのは明細書のオーバースペックです.

ノウハウとして保護する価値がある情報かどうかは、その情報がリバースエンジニアリングに耐えられるかどうかを基準に判断することができます.

リバースエンジニアリングにより情報を取得することは合法なので、リバースエンジニアリングすれば取得できてしまう程度の情報はノウハウとして保護する価値はありません.

合法的なリバースエンジニアリングにより何れ第三者に情報が取得されてしまうからです.

新しい製品を開発したので市場に出したい.

はやる気持ちは分かりますが、その前にやっておくことがあります.

他人の特許権を侵害していないかどうかの調査です.

特許の調査は面倒だ、特許の調査はお金がかかる、という理由で特許調査をしない人を見受けます.

しかしこれはとても危険な行為です.

空いている土地に勝手に家を建てる人はいません.

空いている家に勝手に住む人はいません.

特許の世界も同じです.

すでに存在する他人の権利を勝手に犯していいはずがありません.

自分たちが世の中に出そうとする製品が他人の特許権を侵害していいはずがありません.

日本はビジネスを行う事業者に高度な注意義務を課しています.

特許法でも製品を製造販売する場合に、他人の特許権を侵害しないよう事業者に高度な注意義務を課しています.

製品を製造販売した場合に他人の特許権を侵害した場合、他人の特許権の存在を知っていようがいまいが、事業者に過失があるものと推定して、損害賠償の責を負わなければなりません（特許法１０３条）.

特許権が設定登録されると特許発明の内容が公示され、誰でも特許発明の内容を確認することができます.

事業者には他人の特許権を侵害しないかどうかを調査したうえで製品を製造販売することが期待されているのです.

企業活動をしていれば必ずと言っていいほど特許のトラブルに見舞われます.

特許のトラブルを完全に回避できる方法があれば良いのですが残念ながらそのような方法はありません.

したがって特許のトラブルが必ず起こるという前提でリスクマネージメントを構築しておかねければなりません.

特許のトラブルに対するリスクマネージメントとは、特許のトラブルが起こる確率を低くすることと、特許のトラブルが起こったときの対応方法を用意しておくことです.

特許のトラブルが起こる確率を低くする方法の一つは、事前に特許調査を行うことです.

しかし特許調査はいくらやってもこれで十分ということがないと言われるほど調査範囲が広く、調査範囲を広げれば広げるほど費用がかさむという作業です.

資金が潤沢な企業以外は特許調査に期待するべきではありません.

実は特許調査を国に代行してもらうという方法があります.

特許庁に配属されている特許審査官は特許審査の一貫として特許調査を行います.

調査したい技術を特許出願すれば特許調査の対象になります.

特許のトラブルが起こったときの対応方法の一つは、特許権という交渉材料を準備しておくことです.

特許侵害で訴えた相手に対して自社の特許権の侵害で対抗する方法です.

このことは特許権を多く保有していると、逆侵害の可能性があるので特許権侵害を主張され難いことを意味します.

特許のトラブルは必ず起こるという前提で想定しておくことなので、仮に「想定外だった」という説明をしたとすれば、それは想定しておくべきだったのにしておかなかったということに過ぎません.

全ての発明が他人の模倣から保護されるわけではありません.

世の中には特許制度の利益を得ている発明と、特許制度の利益を得ていない発明があります.

特許制度は発明を他人の模倣から守るための制度です.

発明を他人の模倣から守りたいなら特許制度を利用して単なる発明を特許発明に昇華させる必要があります.

特許制度があるにもかかわらず、特許制度を利用していない発明は、特許制度の利益を受けることを放棄した発明です.

つまり特許発明に昇華させていない単なる発明は、だれでも模倣して良い発明を意味します.

もっとも特許制度の利益を得たくても特許制度が要求するレベルに達していない発明は、特許発明に昇華させることはできません.

この場合はノウハウとして独自に他人の模倣から守るしかありません.

全ての発明のなかから特許制度の利益を得ることができる発明を抽出して特許発明として保護する特許制度は、発明は原始的には模倣自由であることを意味します.

これに対して著作権制度は特許制度のような審査や登録を必要としません.

コンテンツが創作された時点で他人の模倣から守るための著作権が与えらます.

全てのコンテンツに対して何ら手続きをすることなく著作権を与える著作権制度は、コンテンツは原始的には模倣禁止であることを意味します.

「権利の上に眠る者は保護に値せず」という法諺があります.

本来、権利の時効消滅を例えた諺ですが、特許を受ける権利を有する者が、その権利を行使しないなら、発明を模倣から守る権利を得ることができない、と例えることができそうです.

特許出願をするときに提出する願書には、発明者と出願人を特定しなければなりません.

同じ願書の記載でも発明者と出願人とでは享受できる利益が全く違います.

発明者は発明の完成と同時に特許を受ける権利を持つことができます.

その発明者から特許を受ける権利を譲り受けた者が出願人です.

特許の世界では、発明を完成させるまでは発明者が主役ですが、特許出願をした後の主役は出願人です.

出願人はのちに特許権者になります.

特許権者は、特許発明を独占排他的に実施したり、ライセンス供与してライセンス収入を得たり、特許権を譲渡して対価を得ることができます.

これに対して発明者が享受できる利益と言えば、発明者として特許証に氏名が掲載される程度の名誉しかありません.

発明者といえども特許権者に無断で特許発明を実施すれば特許権の侵害に当たります.

発明者が特許を受ける権利を譲り渡すとき、このときが発明者が利益を享受できる最初で最期のチャンスです.

最近、特許権などの知的財産権を他人に開放する動きがあります.

なかには無料で開放する場合も少なくありません.

特許発明を無料で使えるというメリットがありますが、物事には必ずデメリットもあります.

無料開放された特許発明を使うデメリットとはなにか.

発明のなかには、他人の知的財産を利用して完成させた発明があります.

これを利用発明といいます.

利用発明を実施すると、利用発明に含まれている特許などの他人の知的財産も実施することになります.

利用発明の権利者が自分の特許発明を無料で開放し、自由に実施してもいいですよ、とは言っても、利用発明に含まれる他人の知的財産をも自由に使わせることはできません.

もし他人の知的財産を無断で実施すれば他人の知的財産権の侵害になります.

知的財産権のライセンス契約では、ライセンスされた特許などの知的財産を実施した結果、他人の知的財産権を侵害した場合の補償条項が含まれています.

無料で開放されている特許発明を実施した結果、他人の知的財産権を侵害した場合、何の取り決めもなければ実施者が全ての責任を負うことになります.

利用発明の実施にリスクがあるならば、実施しようとする発明が利用発明かどうかを事前に調べておけばリスク回避できるだろうと考えるかもしれません.

ところが、その発明が利用発明かどうかを調べることは簡単ではありません.

発明者も、自分が完成させた発明が、他人の知的財産を利用しているのかどうかについて、分からないことが殆どです.

さらに厄介なことに、発明の殆どが利用発明と言っても過言ではありません.

発明とは、先人たちの知的財産にアイデアを累積的に積み上げて完成させたものです.

何もないところから、突然、発明が生まれるわけではありません.

無料開放されている特許発明を実施するときは、権利侵害のリスクも考えておく必要があります.

発明と聞くと才能に優れた一部の人が一生懸命に考えて創りだしたモノで今まで世の中に存在しなかったモノ、と思っている人がいると思います.

確かにそのようなパイオニア発明もありますが、そのような発明は全体から見ればほんの僅かな数でしかありません.

発明自体は決して難しいものではありません.

実はすでに存在するモノの組合せで成り立っている発明が殆です.

もし発明をしてみようと思っているのであれば、すでにあるモノを調べて、それらを組合せてみることをおすすめします.

アイデアとは既存の要素の新しい組合せ以外の何ものでもない（ジェームスヤング）

毎日、大量の発明を審査している特許庁の審査官は出願された発明をどのように見ているのでしょうか.

発明に特許を与えるかどうかの調査の基本は、すでに存在するモノがないかどうかを調べることです.

発明Ｘを審査する審査官の頭の中を紐解いています.

まず発明Ｘを分析します.

すると発明Ｘは、A、B、Cという３つの要素から構成されていることが判りました.

つぎに、要素A、要素B、要素Cが、今まで存在するかどうかを調べます.

特許庁は過去に出願された発明を蓄積したデータベースを持っています.

そのデータベースに要素A、要素B、要素Cが存在しないかどうかを調べます.

この結果、要素Aと要素Bはすでに同じ機能として過去に存在することが判りました.

一方、要素Cは過去に存在するC'というモノと似ていることが判りました.

つまり発明Ｘは、すでに存在する要素A＋要素Bに、すでに存在するC'に似た要素を組合せたモノということになります.

特許庁審査官は、要素A＋要素Bに要素Cを加えることに創作性があるかどうかを判断します.

この判断の結果、創作性があると判断されれば発明Ｘは特許されます.

一方、創作性がないと判断されれば発明Ｘは特許されません.

かりに創作性があると判断されて特許された発明Ｘも、分析してみれば、要素A、要素Bはすでにあり、要素Cもすでにあるものと似たものということになります.

要素A、要素B、要素Cが全て新しいモノでなくても発明なのです.

技術力がなくても資金を提供するだけで、最先端の技術を入手することができるのが共同開発契約です.

共同開発のなかには、資金の提供を受けた企業の単独開発である場合が少なくありません.

共同開発では開発の成果を共有にするという契約を締結するので、開発の成果である発明の特許権は共有になります.

共有特許の場合、各共有者は相手の了解を得ることなく自由に発明を実施することができることを定めています.

ところが資金を提供している企業の多くは発明を実施するための設備を持っていません.

取引先である工場の設備を使って発明を実施するしかありません.

これは技術の横流しです.

日本の場合、共有特許を他社にライセンスする場合は、共有者の同意を必要としますが（特許法３３条、７３条）、海外では共有者が他社に自由にライセンスすることができる場合があります.

中国では、独占的なライセンスでなければ、他の共有者の了解を得ずに、自由に他社にライセンスできます（中国専利法１５条１項）.

技術開発には資金が必要ですが、開発の成果を安易に共有にしてはいけません.

開発の成果を共有にせざるを得ない場合でも他社へのライセンスを制限することを定めておくことが必要です.

ランチェスター戦略を思い出してください.

弱者が強者に勝つためのランチェスター戦略は、戦うべき市場を絞って、その市場でトップになることです.

ランチェスター戦略を特許戦略に当てはめると、戦うべき技術分野を絞って、その技術分野でトップになること、になります.

ランチェスター戦略で定義づけられる戦闘力＝兵器効率×兵力数を特許戦略に当てはめると、特許力＝特許の質×特許の数になります.

「特許の質」は客観的に測ることができないので、特許の数を増やしていくことが特許力を高めることになります.

特許の数が多いことのメリットは、経験則でも実証されています.

複数の特許発明の存在により他社が技術を迂回することが難しくなる.

ある特許が無効になっても他の特許でカバーすることができる.

ある技術の特許の権利が満了しても改良技術の特許を依然として存続させることができる.

自社が戦うべき技術分野を選択したら、選択した技術分野に集中的に出願して特許力を高める.

高い特許力は攻撃だけではなく防衛にもつながります.

どうしても特許を取得したい、気持ちは分かりますが、ウソの発明はいけません.

ウソの発明とは、

実験もせずにウソの実験データを記載する、

実験をしてみたが思うようなデータが取得できなかったのでねつ造した実験データを記載する、

発明の作用効果を偽る、

などです.

これらの行為は、発明を審査する特許審査官を騙す行為です.

学術論文と違い特許はアイデアだけでも登録できるため、研究者のなかには特許を甘く考えている人がいるかもしれません.

研究者にとって学術論文を評価されることがステータスであり、もし学術論文のねつ造が発覚すれば、その後の研究人生が絶たれるという危機感が実験データのねつ造を思い止まらせているのに対して、研究者にとって特許の有無は評価されないので特許を軽く考えている人がいるかもしれません.

さらには日本に出願する発明には実験データを記載しない、または適当な実験データを記載しておき、アメリカ特許は重要だからアメリカに出願する場合にだけ正確な実験データを記載すれば良いと考えている人がいるかもしれません.

特許法の罰則には、ウソの発明で特許を取得した人に対して三年以下の懲役又は三百万円以下の罰金を科すことを規定しています（特許法１９７条）

さらに発明者が所属していた企業に対しても最高１億円の罰金を科すことを規定しいます（特許法２０１条）

警告書が送られてきたからといって、すぐに先使用権を主張しようとする人がいます.

これはとても危険な行為です.

警告書がきたときにやるべきことは、本当に相手の権利を侵害しているかどうかを検討することです.

侵害していないと判断したら、相手が主張する権利侵害を否認すれば良いのです.

先使用権はどのようなときに主張する権利なのでしょうか.

先使用権は、相手の権利を侵害していると判断したときに抗弁する権利の一つです.

つまり先使用権を主張したということは、相手の権利の侵害を認めたことを意味します.

しかし先使用権を主張したからと言って、先使用権の主張が簡単に認められるわけではありません.

先使用権の主張が認められるための要件は厳しいことを覚悟しておく必要があります。

また海外と日本とでは違う要件が必要なことにも注意が必要です.

例えば中国の場合、先使用の事実があっても、公証を得ていなかったために証拠として認められず、先使用権の主張が認められなかったという事案もあります.

先使用権の主張が認められなかったときに、相手の権利侵害を認めないという方針転換はできません.

すでに相手の権利侵害を認めている訳ですから禁反言の法理に反します.

先使用権は慎重に主張してください.